案情简介： 上诉人张家秋、邓雅枝主张原审法院认定田边公司支付的23000元是预付款，属认定事实误，田边公司未完成举证责任。且双方两次变更交货时间，但田边公司均未按期提货。遂上诉人向佛山市中级人民法院提起上诉。

基本信息

审理法院：佛山市中级人民法院

案　　号：（2016）粤06民终3148号

案件类型：民事

案　　由：承揽合同纠纷

裁判日期：2016-07-01

合 议 庭 ：刘全志 李炜 卢海

审理程序：二审

上 诉 人 ：杨智敏

被上诉人：高要市田边铝门窗配件制造有限公司

上诉人代理律师：

张家秋 [广东沥雄律师事务所]

邓雅枝 [广东沥雄律师事务所]

被上诉人代理律师：

刘敏 [广东龙浩律师事务所]

文书性质：判决

文书正文

当事人信息

上诉人（原审被告）杨智敏，男，汉族，住安徽省池州市东至县，公民身份号码×××4035。

委托代理人张家秋，广东沥雄律师事务所律师。

委托代理人邓雅枝，广东沥雄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）高要市田边铝门窗配件制造有限公司，住所地广东省高要市（金盛工业园）。

法定代表人刘宝锵，董事长。

委托代理人刘敏，广东龙浩律师事务所律师。

委托代理人陈雅精。

审理经过

上诉人杨智敏因与被上诉人高要市田边铝门窗配件制造有限公司（以下简称田边公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法罗民二初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、解除田边公司和杨智敏于2014年6月21日签订的《机械订购合同》；二、杨智敏应于判决发生法律效力之日起十日内返还23000元予田边公司；三、杨智敏以23000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年11月5日起至上列第二项履行日止计付利息予田边公司；四、驳回田边公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取210.89元，由杨智敏负担。

上诉人诉称

上诉人杨智敏不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：

一、原审法院认定田边公司支付的23000元是预付款，属认定事实错误。田边公司在一审过程中向原审法院提供了证据4、证据6和证据7，证据4是《机械订购合同》，形成于2014年6月21日，证据6是《收款收据》，形成于2015年2月5日，证据7是双方的《补充约定》，形成于2015年7月8日。其中，证据7是对证据4的补充，证据7更具法律效力，原审法院未采纳杨智敏的意见是错误的。首先，证据7明确了田边公司此前支付的款项性质为定金，但原审法院视而不见；其次，证据7显示双方重新约定了交货时间；再次，证据7还约定如果“达不到要求”，将“协商退还定金”，并非全额退还定金。

二、田边公司未完成举证责任。田边公司应当向法庭举证“样板”和“料头”，这是本案的关键。根据双方合同约定，“样板”和“料头”是由田边公司提供的。杨智敏研发的机械设备能否加工出与“样板”一样的产品，是检验杨智敏研发的机械设备成功与否的关键。田边公司没有证据证明杨智敏研发的机械设备不合格，也没有证据证明其来试过机。相反，杨智敏已举证证明涉案机械设备能生产出符合田边公司要求的产品。田边公司未举证证明其“提不到货”，也没有举证证明其已支付剩余23000元款项，杨智敏依法对定作物享有留置权。

三、双方两次变更交货时间，但田边公司均未按期提货。双方签订合同后，共变更过两次交货时间。双方合同约定交货期限为“60天”，根据双方往来的短信、彩信可知，田边公司有配合不到位的地方，杨智敏也没有拘泥于60天的约定。但在短信和彩信中，杨智敏多次电话通知田边公司提货，表明田边公司故意不试机、故意不提货。第一次变更交货时间体现在《收款收据》中，由于田边公司提出额外要求，杨智敏承诺“5月底前”交货。《收款收据》的内容是杨智敏手写的，也是杨智敏承诺的交货时间，但田边公司没有去提货，说明不提货的责任在田边公司。第二次变更交货时间体现在2015年7月8日的字条中，该字条系双方对《机械订购合同》的补充，该字条的意思是“2015年7月30日前交货”，这也是杨智敏对交货时间的承诺，但田边公司未举证证明其在2015年7月30日提不到货。本案中，杨智敏举证了照片和实物，证明杨智敏有货可交，但田边公司并未举证证明其在交货期限之前提不到货的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由田边公司承担举证不能的后果。

四、杨智敏在一审提供的证据证明已完成了涉案机械设备的研发制造，是田边公司想毁约，故意不提货。杨智敏提供的照片证明早已完成涉案机械设备的研发制造，田边公司对该照片不予确认，但其并无证据证明照片上的机械设备不是其定作的机械设备。杨智敏提供的微信和短信等证据，证明了以下事实：

2014年6月24日，杨智敏向田边公司发出设计图纸。2014年8月24日，杨智敏向田边公司发出机械照片。田边公司短信确认“老杨，可以啊”，田边公司则回复：“早就请你来指导一下，可你忙，一月前就这样了”。2015年9月15日，杨智敏向田边公司发出彩信，告知田边公司“来大沥时请带试机材料”，田边公司回复“好的”。从上述彩信和短信可知，双方对于机械图纸、机械完成情况、试机等问题的沟通是非常融洽的，双方不存在无法交货方面的争议。

2014年9月21日，杨智敏告知田边公司“机械已快完工。已试机，功能优，等电话提机”。2014年9月25日，杨智敏催田边公司提机，并发出“请回电话”的短信。2014年9月27日，杨智敏催田边公司提机，再次发出“请回电，出来了吗？”的短信。同时，杨智敏催田边公司支付另一半机械设备款，并附上了自己的农业银行账号。田边公司回复短信称：“你照个相片给我谢”。杨智敏通过彩信，发送了5张机械设备的照片给田边公司。2014年10月10日，杨智敏再次催田边公司提出，并发出“你定的调试材料已用完。来时带料。该机已调好”的短信，田边公司回复：“好的没有问题，等你电话”。从上述彩信和短信可知，田边公司在敷衍杨智敏，经杨智敏多次催促，田边公司既不支付余款，也不提机。

2014年10月30日，杨智敏再次向田边公司发出彩信图片，但田边公司没有回复。2014年11月5日，杨智敏就言语不当向田边公司表示歉意，并希望田边公司回复电话，但田边公司一直没有回复。通过以上彩信和短信可知，田边公司故意不提取涉案机械设备，且田边公司在全部短信和彩信中没有提及杨智敏研发的设备不合格。

综上，杨智敏请求二审法院：1.撤销原审判决第二项、第三项，改判田边公司无须向杨智敏返还定金；2.判令田边公司负担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人田边公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。

上诉人杨智敏在二审期间向本院提交如下新的证据：

1.企业信用信息公示系统打印件1份，证明田边公司已经停止营业；

2.视频光盘1张，拟证明杨智敏研发的产品不但存在，而且市场反应效果良好。

被上诉人田边公司质证认为：证据1，信息查询不到主要是因为现在高要市改成高要县，由于区域变更，因此高要市的企业都变更了，田边公司对证据1不予认可，田边公司正常运行；证据2，对视频光盘的真实性、合法性及关联性不予确认，视频中的机器设备是否本案的机器设备无法查明，即使是本案的机器设备，其生产的产品也无法核实确认，而且无法确认该视频拍摄的时间及地点。

被上诉人田边公司在二审期间未向本院提交新的证据。

经审核，杨智敏提交的证据1只是网页打印件，无法核实其真实性，且该打印件的内容亦不能反映杨智敏所主张的证明内容，故本院对证据1不予采纳；对杨智敏提交的证据2，因无法核该视频的拍摄时间及地点，亦无法确认拍摄中的机械设备是否为本案田边公司所定作的机械设备，本院对证据2亦不予采纳。

本院查明

经审查，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议涉及以下两个问题：

一、田边公司支付的23000元性质是否为定金。本案中，双方签订《机械订购合同》并未明确约定定金条款，田边公司支付23000元后，杨智敏于2015年2月5日出具的《收款收据》清晰载明该款为“预款”，上述情况基本可以反映田边公司所付的23000元的性质应属合同预付款。虽然杨智敏主张其于2015年7月8日出具的字据已确认该款的性质为定金，但该字据系杨智敏单方出具，并不能证明双方已就上述预付款的性质作出了变更约定，且字据的内容亦主要是针对提货日期及退款问题，而并非是对上述23000元的性质作出补充约定。因此，杨智敏主张田边公司支付的23000元属定金缺乏事实及法律依据，本院不予采纳，原审法院认定上述23000元的性质是合同预付款正确。

二、杨智敏应否向田边公司返还预付款23000元。本案中，双方于2014年6月21日签订的《机械订购合同》约定机械设备应于合同签订日起60日内交货，但根据杨智敏于2015年2月5日出具的《收款收据》载明的内容可知，涉案机械设备到2015年5月底才能提货，而杨智敏于2015年7月8日出具的字据载明的内容显示，杨智敏再次将提货时间推迟至2015年7月30日前。上述证据可以反映，涉案机械设备的交付日期多次推迟，已远远超出双方合同所约定的60日的交货期限，且本案并无证据显示涉案机械未能按期交货是因田边公司的行为所致。因此，田边公司在本案中主张杨智敏未能按合同约定交付涉案机械设备基本可信。而且，田边公司持有杨智敏先后出具的《收款收据》、字据，杨智敏在该两份材料均对交货期限作出承诺，其所出具的字据更是承诺于2015年7月30日前交付合格机械设备，如达不到要求将协商退款。上述情况不仅未能证明杨智敏所主张的田边公司故意不提货且拒绝支付余款的事实，反而能够在一定程度上印证了田边公司曾于2015年2月和7月到杨智敏处提货未果的事实。另外，田边公司在签订合同之后依约向杨智敏支付了合同预付款23000元，拒绝提货显然并不符合田边公司的利益，在无有效证据显示田边公司存在故意毁约的行为情况下，涉案机械设备未能实际交付的不利后果不应由田边公司承担。综上，杨智敏在本案中提出的无须向田边公司返还合同预付款23000元的主张依据不足，本院不予支持。因双方均同意解除涉案合同，田边公司请求杨智敏返还已支付的合同预付款23000元符合《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，应予以支持。原审法院就此处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人杨智敏的上诉理由不成立，其上诉请求缺乏事实根据与法律依据，本院予以驳回；原审判决处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费375元，由上诉人杨智敏负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长卢海

审判员李炜

代理审判员刘全志

裁判日期

二〇一六年七月一日

书记员

书记员何斯棋