【辩护律师】

李小军

【案情简介】

法院经审理查明，一、串通投标罪的事实。重庆某某地产发展有限公司（以下简称“友某公司”）、佛山某某投资发展有限公司（以下简称“宗某公司”）为集团旗下子公司，其中友某公司为集团的一级公司，负责集团地产业务，被告人张某某时任该公司总经理；宗某公司为集团二级公司，隶属于友某公司，被告人周某某时任该公司总经理，被告人邓某某时任该公司财务总监。2017年，宗某公司、友某公司拟开展佛山服务中心B区公寓室内IH装修、裙楼商业及地下商业公共区域装修工（以下简称“服务中心装修工程”）的招投标工作，由张某某、周某某等人组成招标小组，邓某某负责带队考察竞标公司，推荐装修企业参与工程投标。2017 年底，被告人何某某多次宴请张某某、周某某，表示希望承接服务中心装修工程。在张某某、周某某同意何某某参与投标后，何某某找到工程施工合作方被告人刘某某，由刘某某负责联系了华艺阳光公司、东海公司、广美公司、国豪佛山分公司围标,何某某负责与周某某等人衔接投标事宜，并将上述4家公司的名称通过微信发给周某某。同年2月，为帮助何某某提供的4家公司顺利围标，周某某利用宗某公司负责组织经办考察工作的便利，以选择投标公司需方便资金操作为由，安排下属邓某某在已有5家公司通过考察入围的情况下，组织新增4家公司重新进行考察，并对新增的4家公司在“配合度”项目评分中偏向性打高分。同年3月7日，周某某签批同意仅保留华艺阳光公司、东海公司、广美公司、国豪佛山分公司参与服务中心装修工程投标。同年3月19日，刘某某与华艺阳光公司签订《工程项目合作协议》建立挂靠关系，并分别与华艺阳光公司、东海公司、广美公司、国豪佛山分公司共同确定投标报价,及每轮报价的下调幅度。经过三轮投标报价及评标、议标，2018年4月2日，华艺阳光公竞标以人民币9860万元（以下同币种）的报价成为服务中心装修工程的中标单位。何某某、刘某某以华艺阳光公司的名义，顺利承接了服务中心装修工程。二、对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿事实。（一）被告人周某某、张某某非国家工作人员受贿，被告人周某某利用其在宗某公司总经理的职务之便，对被告人何某某、刘某某在服务中心装修工程投标过程中围标，审批支付给华艺阳光公司工程款及工程顺利进展等方面提供帮助，何某某为了感谢周某某给予的上述帮助，给予其“感谢费”共计***万元。具体如下：......2019年1月底，周某某为了日后工作能顺利开展，欲向上级友某公司负责人张某某行贿。何某某原本打算给予周**万元“感谢费”，遂从其名下的银行账户内取款现金**万元给周某某，并陪同周某某去到龙山支路紫都城，周某某将现金**万元送给张某某。张某某明知上述款项为下级感情投资，仍如数收取。（二）被告人邓某某非国家工作人员受贿罪及被告人何某某对非国家工作人员受贿罪的事实。在华艺阳光公司成为服务中心装修工程的中标单位后，被告人何某某为了感谢被告人邓某某在考察竞标公司时给予的客观帮助，并顺利收取、使用宗某公司支付的工程款项，何某某于2018年5月24日至2019年5月8日期间,先后转账至邓某某指定账户共计**万元。邓某某明知何某某送款事由，仍全额收，取上述“感谢费”。综上所述，被告人周某某收受贿赂共计***万元，被告人张某某收受贿赂共计**万元，被告人邓某某收受贿赂共计**万元；被告人何某某向周某某、邓某某行贿共计***万元。2019年7月14日,被告人周某某被佛山市监察委员会留置，后主动交代其受贿、行贿及串通投标的犯罪事实。同年8月14日解除留置后被佛山市公安局刑事拘留。同年7月22日，被告人何某某被重庆铁路公安处重庆西车站派出所抓获；同年8月2日，被告人张某某前往佛山市监察委员会接受调查，后被民警传唤至佛山市公安局办案中心；同年8月21日，被告人邓某某接受口头传唤，前往佛山市公安局办案中心接受调查；同年8月23日，被 告人刘某某被重庆出入境边防检查站查获。归案后，被告人周某某退回赃款共***万元，被告人邓某某退回赃款共**万元，被告人张某某退回赃款共**万元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的上述证据予以证实，本院予以确认。

【裁判要旨】

本案（2020）粤0606刑初1228号判决认为：“利用职务上的便利”是非国家工作人员受贿罪的客观要件之一。“利用职务上的便利”既包括利用所任职务范围内的概括性职权，也包括利用该职务所具有的主管、分管、经手等实质意义的具体职务职权。同时，结合公司、企业等非国家机关、国有公司的管理实际，为推动商业贿赂犯罪打防并举的目的实现，在缺乏公司职责分工文件或者书面授权的情况下，行为人的行为构成了对其职务职权范围的客观证明。如其行为效果能够证实谋利行为与职务行为存在关联性，且索取他人财物或者非法收受他人财物的，构成非国家工作人员受贿罪。另，民营企业员工主动接受办案中心谈话并交待犯罪事实，自愿置于中心人员控制之下等待法律制裁具备投案主动性和自愿性，针对涉案事实虽在侦查阶段有以其他理由推脱，但自案件移送审查起诉后承认犯罪事实且稳定如实供述应当视为自动投案，应认定具有自首情节。

本案主要争议焦点为：1、关于被告人周某某犯非国家工作人员受贿罪、串通投标罪是一罪还是数罪的问题。2、关于被告人周某某的行为是否构成立功的问题。3、关于被告人张某某是否构成自首的问题。

结合本案争议问题，本院综合评判如下：1、关于被告人周某某犯非国家工作人员受贿罪、串通投标罪是一罪还是数罪的问题。经查，首先，周某某作为招标方代表与投标人何某某、刘某某相互勾结，以围标的方式，排挤其他投标竞争对手，致使其他投标人无法在公平竞争的条件下参与竞争投标，使得该项招投标活动成为何某某等人实际掌控的独家投标，并最终使华艺阳光公司中标，严重影响招投标市场秩序，其行为已构成串通投标罪.周某某的受贿行为并非均与招投标工程有关，其为何某某等人装修工程款审批、工程顺利开展等方面提供过帮助，其多次收受财物的行为构成非国家工作人员受贿罪。周某某出于帮助投标人中标及收受他人财物之犯意，实施相应犯意的两种行为，侵犯两种不同的客体，同时符合串通投标罪与非国家工作人员受贿罪的构成要件;其次，在招投标过程中，周某某除了收受贿赂给予何某某关照外，还通过与投标人围标的方式帮助其中标，其实施的两个行为，一是收受贿赂本身，二是谋取不正当利益的客观行为，侵犯了两个犯罪客体，单独适用串通投标罪或非国家工作人员受贿罪均无法对其行为进行完全评价。综上，被告人周某某的行为应当以串通投标罪和非国家工作人员受贿罪，实行数罪并罚。2、关于被告人周某某的行为是否构成立功的问题。经查，第一，针对被告人周某某委托他人举报被敲诈勒索的线索是否构成立功的问题。首先周建川举报李某某、陈某某涉嫌犯敲诈勒索罪的事实，经佛山市公安局禅城分局调查后，佛山市禅城区人民检察院以不构成犯罪为由对李某某、陈某某作出不予批准逮捕的决定，即经公安机关侦查未被认定为犯罪事实；其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,立功必须是犯罪分子本人实施的行为，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现;再次，周建川作为该敲诈勒索案的被害人，其委托他人提供该线索的事实，即使被认定为犯罪事实，应属于报案行为，并非立功。第二，针对周某某举报王某某不正当经济往来的行为是否构成立功的问题。根据佛山市监察委员会出具的情况说明显示，周某某主动检举个体老板王某某存在不正当经济往来的情况，由于在周某某举报之前已被监察委所掌握，周某某提供的情况说明主要用于帮助其回忆案件细节，由此，周某某的行为亦不属于立功。综上，周某某的行为不构成立功。辩护人所提可能构成立功的意见，本院不予采纳。3、关于被告人张某某是否构成自首的问题。经查，首先，被告人张某某于2019年8月2日自行前往佛山市监察委员会接受调查，后被移交至佛山市公安局，其行为符合主动到案的条件。其次，被告人张某某归案后第一份笔录基本如实供述其非法收受被告人周某某50万元的主要事实，在之后的笔录中称该50万元是年度绩效奖金的二次平衡调节否认犯罪事实，但从审查起诉阶段再次承认受贿50万元的事实，开庭时对指控事实亦无异议，根据相关法律规定，其行为属于如实供述。综上，张某某的行为符合自首的条件，构成自首，故张某某及其辩护人所提关于自首的意见，经查属实，本院予以采纳。

【典型意义】

非国家工作人员受贿罪的客体为复杂客体，它不仅侵犯了公司、企业的正常管理活动，使得公司、企业蒙受损失，也因其产生的不正当行为损害公平竞争原则，使社会经济的正常秩序受到干扰。实体经济和重大项目是民企参与重点投资领域，工程建设领域特别是大型基础设施综合项目，关系城市发展和群众利益，其工程涉及面广、资金密集、时间周期长、利益环节多，在项目招标、工程承揽、资金结算等方面易形成“围猎”与被“围猎”的利益链，一旦发生腐败犯罪将严重破坏市场竞争规则，侵害投资人利益，甚至可能危害工程质量引发安全事故。本案属于典型的城市重大基础设施建设过程中的商业贿赂犯罪，对社会公共利益产生极为恶劣的负面影响，司法机关依法严惩，全额追缴违法获利，具有重大警示震慑作用，充分彰显对建设工程领域商业贿赂“零容忍”的坚定态度。